Noen lurer på om jussen er en eksakt vitenskap. Det er ikke et dårlig spørsmål, i og med at det ofte er sprikende oppfatninger om hva jussen krever av oss. At folk flest har slike vanskeligheter kan en forstå. At også folkets ypperste representanter – lovgiverne selv – står i det samme uføre, er mer foruroligende.
EUs energibyrå; kun rådgivende?
I den forestående stortingsbehandlingen om innføringen av ACER-reguleringer i Norge som erstatning for NVE, er stortingsrepresentant Svein Roald Hansen (AP) av den oppfatning at ACER er et rådgivende organ som Norge kan velge å lytte til:
«Acer har ikkje makt til å avgjere saker, men kjem med tilrådingar. Råda deira kjem til å vere retta mot vår regulator, NVE [Norges vassdrags og energidirektorat], ikkje mot selskap eller enkeltpersonar. Det er bakgrunnen for at lovavdelinga i justisdepartementet har vurdert det slik at den er lite inngripande. Dermed meiner vi også at saka ikkje treng bli vurdert etter pkt. 151 [feil for 115] i grunnloven» (Nationen 30. oktober 2017).
Energibyrå-vedtak: «lite inngripende» og rettet mot norske statlige organer?
For regjeringen er det også såre enkelt. Myndighetsoverføring til EU blir – i verste fall – å rubrisere som «lite inngripende» iht. til «sikker konstitusjonell praksis», noe som gjør at regjeringen unnslipper grl. § 115 (kvalifisert flertall), partipisk og kinkige støttepartier. Valget av en beslutningsprosess iht. grl. § 26 (simpelt flertall) krever imidlertid at ACER-forordningen (EU-parlamentets-og rådsforordning (EF) 713/2009 av 13. juli 2009 om opprettelse av et byrå for samarbeid mellom energireguleringsmyndigheter; ACER) ikke gjelder private personer eller selskap direkte, noe da også Lovavdelingen legger til grunn:
Tilpasningsteksten innebærer at vedtak fattet av ESA, i situasjoner der ACER har kompetanse til å fatte vedtak på EU-siden, kun vil være rettet mot statlige myndigheter. Det vil si at vedtakene ikke vil ha noen direkte internrettslig virkning, noe som videre betyr at det ikke foreligger en myndighetsoverføring i Grunnlovens forstand. Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på vurderingen av om myndighetsoverføringen er «lite inngripende» (Justisdepartementets Lovavdeling brev av 25. april 2016, snr. 2016/2442 s.2 til Olje-og energidepartementet s. 3).
Dette er korrekt. Og konklusjonen hadde også vært korrekt dersom beskrivelsen av den faktiske situasjon hadde vært i overenstemmelse med virkeligheten. Det er den imidlertid ikke. Den såkalte «Tilpasningsteksten» var kun et utkast som EU avviste:
«The provisions concerning binding decisions of the Agency, as referred to in Articles 7, 8 and 9, shall be replaced by the following provisions in cases involving an EFTA state:
(i) In cases involving one or more EFTA States the EFTA Surveillance Authority shall adopt a decision addressed to the national regulatory authorities of the concerned EFTA State (s)”.
Dette var fromme ønsker. De foreslåtte endringer av artikkel 7, 8 og 9 kom aldri i stand. EU avviste dem og Norge måtte sluke den bitre pillen: ACER og underliggende EU-organer treffer vedtak med direkte virkning for det nyopprettede organ RME (Reguleringsmyndigheten for Energi). Dette – vil trolig noen bemerke – er vel greit nok i og med at RME er en sidegren av NVE, og følgelig hva som ved et første øyekast derved også vil være et statlig norsk organ, som altså ACER-vedtakene retter seg mot. Og da underforstått, at RME har full frihet til å treffe fornuftige vedtak for Norge. Slik er det imidlertid ikke.
RME: et organ for EU – ikke et organ for Norge
Justisdepartementets standpunkt var inntatt i forkant av NVEs «knoppskyting», dvs. etableringen av RME. Analysen ville trolig fått et annet resultat dersom Lovavdelingen hadde den fulle oversikt over det endelige innhold i EU-reglene og de tilpasninger som Norge til slutt måtte avfinne seg med.
Slik løsningen i EU ble, ser en at RME ikke er noe norsk statlig organ: Energidirektiv 2009/72 krever at RME skal «være fuldt uafhængige af alle andre offentlige og private interesser» (fortalen pkt. 34). Statlige organ er underlagt politisk styring og kontroll, det er ikke RME. Vedtak som ACER treffer med virkning for RME er altså ikke retter til et norsk, statlig organ. Dvs. at Lovavdelingens konklusjon i brev av 25. april 2016 er uholdbar, som følge av feil i faktum, og derfor også feil rettsanvendelse.
Høyesteretts betenkning
Hvordan får en avklart rettsstillingen? Svaret finnes i grunnloven. For å gi oss et kvalifisert grunnlag for å mene noe i spørsmålet, har grunnlovsfedrene i Grunnloven § 83 («Stortinget kan innhente Høyesteretts betenkning om juridiske emner») klokelig gitt anvisning på en metode for å få avklart uenigheten. Jeg viser til dette, og foreslår at slik betenkning blir innhentet.